prosdo.ru 1
ВСЕМ ЛИ РАСПОРЯЖЕНИЯМ ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩЕГО


ОБЯЗАНЫ ПОДЧИНЯТЬСЯ УЧАСТНИКИ ПРОЦЕССА?

(ВЗГЛЯД В КОНТЕКСТЕ ПРИМЕНЕНИЯ СТ. 258 УПК РФ) <*>
И.В. ПЛОТНИКОВ, М.А. ХЫРХЫРЬЯН
--------------------------------

<*> Plotnikov I.V., Khyrkhyr'yan M.A. Shall the participants of procedure comply with all instructions of presiding judge?
Sic volo, sic jubeo, sit pro ratione voluntas <1>.
--------------------------------

<1> Так я хочу, так я велю, и пусть доводом будет моя воля (лат.).
Плотников Игорь Валентинович, адвокат.
Хырхырьян Максим Арсенович, адвокат.
Данная статья посвящена взаимоотношениям председательствующего судьи с иными участниками уголовного процесса. Авторы рассматривают вопрос: всем ли распоряжениям председательствующего обязаны подчиняться участники процесса, если он грубо нарушает закон и злоупотребляет властью? Авторы считают, что всегда есть смысл искать варианты бесконфликтного, оптимального и рационального решения возникающих вопросов.
Ключевые слова: председательствующий судья, участники процесса, распоряжения.
The present article deals with interrelations of the presiding judge and other participants of criminal procedure. The authors consider the issue if the participants of procedure shall comply with all the instructions of presiding judge if he roughly violates the law and abuses of power. The authors believe that it always makes sense to look for variants of peaceful, optimal and rational solution of arising problem.
Key words: presiding judge, participants of procedure, instructions.
Велю, потому что могу?

События, о которых пойдет речь, по большей части имели место в Ростовском областном суде, где в 2007 г. рассматривалось уголовное дело с участием присяжных заседателей под председательством судьи М.И. Соколовской.


Что за дело, как рассматривалось, сколько рассматривалось - в нашем случае не является столь важным, так как пределами одной статьи необъятное не охватишь.

Важно иное: председательствующий судья отдавала участникам процесса распоряжения, настолько диковинные (ниже приводится лишь часть из них), что рассматривать их в ракурсе лишь соответствия или несоответствия закону - это равноценно попыткам объяснить теорию относительности, пользуясь лишь правилами и понятиями из курса арифметики начальной школы.

Так, председательствующий наложил запрет на осуществление защитниками аудиозаписи открытого судебного заседания, мотивируя это тем, что это право распространяется только на публику, присутствующую в зале судебного заседания, но не на участников процесса. Поскольку распоряжение являлось очевидно незаконным, защитники продолжали вести аудиозапись, но с учетом того, что запрет судьи на производство аудиозаписи параллельно продолжал действовать, нами была направлена жалоба в Конституционный Суд РФ, по результатам рассмотрения которой орган конституционного контроля вынес Определение от 15 июля 2008 г. N 457-О-О, выразив следующую общеобязательную правовую позицию: осуществлять аудиозапись открытого судебного заседания вправе все присутствующие лица, в том числе и участники процесса, без предварительного разрешения судьи.

Кроме этого, в одном из заседаний судья запретила адвокату цитировать УПК. Регулярно председательствующий просто запрещал участникам процесса заявлять ходатайства, возражения и отводы.

Много "жестоких чудес" случалось еще в этом процессе, но не об этом здесь речь.
Деликт или крайняя необходимость?

Основной вопрос возник из следующих фактов. По окончании стадии представления доказательств обвинения защитой было заявлено ходатайство об исследовании на своей стадии ряда доказательств. С учетом особенностей рассматриваемого уголовного дела сторона обвинения, по нашим обоснованным прогнозам, намеревалась представить эти доказательства на стадии дополнений к судебному следствию и не предполагала, что защита решится исследовать их инициативно, а потому ходатайство явилось для стороны обвинения сюрпризом, причем сюрпризом неприятным. Однако в ходе обсуждения ходатайства председательствующим судьей была занята настолько активная позиция, что для любого объективного наблюдателя не могло остаться сомнений в том, что неприятный осадок от заявленного ходатайства остался не только у государственного обвинителя. Так, судья, рассуждая вслух, сперва предложила защите отозвать ранее заявленное ходатайство, затем исказила до обратного его суть, сообщила, что ходатайства об исследовании никто еще не заявлял, и в конечном итоге обратилась к государственному обвинителю с прямым вопросом: "Так, гособвинитель, вы будете ходатайствовать?".


Разумеется, в сложившейся ситуации, ввиду демонстративного деятельного содействия председательствующего обвинению, единственной адекватной мерой реагирования было незамедлительное заявление об отводе судьи.

Однако при всей кажущейся простоте сделать это оказалось не так просто. Защита трижды пыталась уведомить председательствующего о наличии отвода, на что неизменно следовало настойчивое указание присесть. После третьей попытки защитники уведомили судью о намерении заявить отвод через канцелярию, в 11.55 направились в канцелярию Ростовского областного суда, где в 12.05 оставили надлежащим образом зарегистрированное (с отметкой не только даты, но и времени подачи) заявление об отводе, после чего возвратились в зал судебного заседания.

Тем не менее судьей было вынесено постановление об отстранении защитников от участия в деле со ссылкой на ст. 258 УПК РФ, послужившее, помимо прочего, поводом для возбуждения в отношении "нарушителей" дисциплинарного производства.

Описание событий приведено кратко, так как описание "полной версии" заняло бы непозволительно большой объем. При этом сразу хотим обратить внимание на одно обстоятельство: нами осуществлялась аудиозапись процесса, и факты изложены, исходя из ее содержания. Аудиозапись и стенограмма были представлены нами в заседание квалификационной комиссии, дисциплинарное производство по изложенной в постановлении версии событий в отношении адвокатов М.А. Хырхырьяна и И.В. Плотникова было прекращено.
Конституционный Суд Российской Федерации: вопросы...

В связи с описанными событиями нами inter alia была направлена жалоба в Конституционный Суд РФ следующего содержания (всего в связи с рассмотрением данного дела под председательством судьи М.И. Соколовской в КС РФ было направлено четыре жалобы).


Извлечение.

"...5 июня 2007 года председательствующим судьей было вынесено постановление об отстранении от участия в деле до 13.06.07 защитников подсудимого Н. адвокатов Плотникова И.В. и Хырхырьяна М.А. "на основании ч. 2 ст. 258 УПК РФ", а также направлено соответствующее сообщение (уведомление) президенту Адвокатской палаты Ростовской области.

Буквальное толкование примененного законоположения позволяет председательствующему прерывать ход процесса при неподчинении участника процесса его любому, включая заведомо незаконное, абсурдное или невыполнимое, распоряжению. При таком положении вещей председательствующий приобретает ничем не ограниченную власть над участниками процесса, благодаря несовершенству конструкции оспариваемой нормы, т.к. все участники процесса обязаны подчиняться любым его распоряжениям под страхом применения дисциплинарных мер (т.н. мер по обеспечению порядка). Возникшая ситуация оставляет участников процесса незащищенными от произвольного вмешательства властей (судебной) в сферу фундаментальных конституционно охраняемых ценностей. Косвенным свидетельством в пользу данного аргумента является конструкция ст. 6 ФКЗ "О судебной системе РФ", в которой указано, что обязательными для всех являются только законные требования и распоряжения судей и судов.

Тем самым ч. 2 ст. 258 УПК РФ противоречит взаимосвязанным законоположениям ст. ст. 2, 17, 18, 48 (наряду с иными) Конституции РФ, защищающим права и свободы граждан как высшую ценность.

Исходя из изложенного, просим признать не соответствующими Конституции РФ... положения ч. 2 ст. 258 УПК РФ в той мере, в какой они позволяют председательствующему выносить постановление об отложении слушания уголовного дела (и) или отстранении, либо замене защитника с одновременным сообщением в адвокатскую палату при неподчинении любым - без каких-либо ограничений и конкретизации - распоряжениям председательствующего".

...и ответы
Вынесенное спустя полгода после обращения Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 г. N 106-О-О вопросов вызвало больше, чем содержало ответов.

Извлечение.

"..Как следует из представленных материалов, Постановлением судьи Ростовского областного суда от 5 июня 2007 года адвокаты И.В. Плотников и М.А. Хырхырьян, осуществлявшие защиту Н., были отстранены от участия в деле, поскольку самовольно покинули зал судебного заседания из-за несогласия с тем, как был разрешен судьей процессуальный вопрос, возникший в ходе судебного разбирательства. При этом в соответствии с частью второй статьи 258 УПК Российской Федерации рассмотрение уголовного дела было отложено.

2.1. По смыслу взаимосвязанных положений уголовно-процессуального законодательства и законодательства об адвокатской деятельности адвокат (защитник) не может действовать во вред своему подзащитному (ст. ст. 47, 53 УПК Российской Федерации, пункт 1 статьи 7 Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и статья 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года). Однако это не означает возможность использования любых средств и способов защиты, в том числе сопряженных с нарушением порядка в судебном заседании, неподчинением распоряжениям председательствующего или оказанием незаконного воздействия на коллегию присяжных заседателей с целью влияния на выносимый ими вердикт.

Статья 258 УПК Российской Федерации направлена на обеспечение надлежащего осуществления правосудия по уголовным делам и пресечение нарушений установленного в судебном заседании порядка со стороны участников уголовного судопроизводства, включая подсудимого и его защитника, а также иных присутствующих в зале судебного заседания лиц. Данная статья не лишает подсудимого права на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе с помощью приглашенного им адвоката, исключая лишь возможность злоупотребления последним предоставленными ему правами (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2005 года N 204-О, от 15 ноября 2007 года N 821-О-О и от 21 февраля 2008 года N 131-О-О)".


Содержание принятого решения, на наш взгляд, не в полной мере соответствовало затрагиваемым в жалобе вопросам и адекватного ответа на них не содержало.

Во-первых, удивило некоторое отступление от принципа: "Конституционный Суд Российской Федерации при осуществлении конституционного судопроизводства воздерживается от установления и исследования фактических обстоятельств во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов" (ст. 3 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Между тем в описательно-мотивировочной части Определения затрагивались вопросы движения уголовного дела и основания отмены приговора, т.е. вопросы, непосредственно связанные с исследованием и установлением фактических обстоятельств.

При этом нужно отметить, что факты были установлены Конституционным Судом, мягко говоря, не вполне точно. Так, в Определении содержится утверждение о мотивах действий адвокатов: "самовольно покинули зал судебного заседания из-за несогласия с тем, как был разрешен судьей процессуальный вопрос", "самовольно покинули зал судебного заседания, будучи несогласными с процессуальным решением". Между тем даже протокол судебного заседания, содержание которого далеко не объективно, содержит следующую формулировку мотивов оставления зала судебных заседаний: "Защитник Плотников: Я ухожу в канцелярию заявлять отвод председательствующему".

Таким образом, совершенно очевидно, что это две совсем не тождественные версии развития событий. Представляется, что, "воздерживаясь от установления фактов", не следует подменять их догадками и предположениями, даже в случае недостатка информации в представленных материалах, мнимой или действительной. Здесь можно вспомнить известное высказывание: "Теории, в которые мы верим, мы называем фактами, а факты, в которые мы не верим, - теориями". Высказывание, конечно, интересное, но применять такой подход на практике никакому суду не годится...


Во-вторых, относительно "распоряжений председательствующего" в жалобе ставился конкретный вопрос - о соответствии Конституции отсутствия каких-либо ограничений в необходимости выполнения участниками процесса любых распоряжений председательствующего.

Отвечая на этот вопрос, Конституционный Суд разъяснил, что оспариваемая норма "не лишает подсудимого права на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, в том числе с помощью приглашенного им адвоката, исключая лишь возможность злоупотребления последним предоставленными ему правами".

Судопроизводство в Конституционном Суде РФ ведется на русском языке, поэтому мы слегка опешили. Вопрос был о пределах прав председательствующего в даче распоряжений: есть они или их нет?! А ответ был дан о пределах прав защитников, о чем вопрос в жалобе не ставился.

Позднее, по прошествии времени, нас перестали удивлять некоторые "несоответствия" затрагиваемых в обращениях вопросов и принятых по жалобам решений Конституционного Суда РФ, но на тот момент это было одним из первых наших обращений, и текст Определения явился для нас большим сюрпризом. Но это отступление, а мы сейчас не об этом.
Вечная трагедия науки:

уродливые факты убивают красивые гипотезы

Толчком для выделения именно этой темы из всего перечня сопряженных вопросов стало появление серии статей профессора Н.А. Колоколова, в которых в качестве фактической основы были приведены изложенные выше обстоятельства <2>. Но версия событий была настолько "авторской", что обойти молчанием данный вопрос для нас оказалось невозможным. Судя по всему, метод, использованный Конституционным Судом РФ, - "воздерживаться от установления фактов" прижился и среди теоретиков уголовного процесса.


--------------------------------

<2> Колоколов Н.А. Последствия саботирования адвокатом процесса с участием присяжных // Уголовный процесс. 2010. N 5. С. 30; Колоколов Н.А. Адвокатский бойкот // Адвокатская практика. 2010. N 3. С. 6 - 8.
Уважаемый ученый "развил" некоторые идеи Определения Конституционного Суда РФ от 15 января 2009 г. N 106-О-О и высказал несколько новых.

"...Впоследствии они объяснили свой поступок несогласием с тем, как председательствующий разрешил процессуальный вопрос.

...Нарушение вышеперечисленных норм и правил адвокаты мотивировали неконституционностью положений ч. 2 ст. 258 и п. 3 ч. 5 ст. 355 УПК РФ.

...Покинув судебное заседание, защитники лишили подсудимого права на квалифицированную юридическую помощь и оказали незаконное воздействие на присяжных".

Появление этой статьи выявило тревожную и неверную тенденцию в толковании вопросов применения ст. 258 УПК РФ, которая, среди прочего, основывается на неверных предположениях о фактах, поэтому, на наш взгляд, необходимо отделить реальные обстоятельства от смелых догадок.

Мы понимаем, что "единственный факт может испортить хорошую аргументацию", тем не менее вынуждены своими фактами безнадежно испортить аргументацию Н.А. Колоколова.

Адвокаты И.В. Плотников и М.А. Хырхырьян никогда, ни при каких обстоятельствах не "объясняли свой поступок несогласием с тем, как председательствующий разрешил процессуальный вопрос". В полном соответствии с фактами нами указывалось на то, что причиной и целью оставления зала судебных заседаний явилось заявление отвода судье в письменном виде через канцелярию, что и было сделано.


Никогда и ни при каких обстоятельствах защитники не мотивировали "неконституционностью положений ч. 2 ст. 258 и п. 3 ч. 5 ст. 355 УПК РФ" нарушение нами каких-либо норм и правил. Не входя в обсуждение вопроса о самом событии нарушения каких-либо норм и правил, мы абсолютно четко представляем сейчас и представляли тогда предметы уголовного и конституционного судопроизводства. Они различны. Поэтому неконституционность норм Федерального закона мы обосновывали в рамках конституционного судопроизводства, при этом мы не входили в обсуждение вопроса о нарушении либо соблюдении нами каких-либо правил, так как предметом обжалования в рамках конституционного судопроизводства является содержание норм, но не действия заявителей.

В рамках же уголовного судопроизводства мы не ссылались на неконституционность норм УПК РФ по той причине, что в рамках данного судопроизводства такие вопросы не затрагиваются.

Утверждение уважаемого процессуалиста о том, что, "покинув судебное заседание, защитники... оказали незаконное воздействие на присяжных", достойно завершило стройную цепь догадок относительно фактов дела.

С одной стороны, само упоминание о "процессуальных вопросах" должно было насторожить автора и настроить известного юриста на то, что присяжных заседателей в зале быть не должно, исходя из аксиоматичных требований ст. ст. 334, 335 УПК РФ, поскольку при присяжных процессуальные вопросы не обсуждаются в принципе.

Тем более что ни в одном документе не содержится сведений о том, что во время оставления нами зала судебных заседаний в нем находились присяжные заседатели. Это как раз потому, что присяжных заседателей в зале судебных заседаний не было. Мы оставили зал в отсутствие присяжных заседателей и оказывать незаконное воздействие могли только на профессиональных участников процесса, которые, видимо, в данном конкретном деле были настолько восприимчивы к действиям адвокатов, что ученые их спутали с присяжными.


Вспоминается другая фраза: "Нет никакого смысла добиваться точности, если вы не понимаете того, о чем говорите".

Почему мы посчитали важным восстановить факты? Потому, что неверная посылка во многом предопределяет неверный вывод. Применительно к рассматриваемой проблеме искаженное представление о фактах способствует искажению представлений о реальных возможностях председательствующего и участников процесса, чего хотелось бы избежать.

Так, по мнению Н.А. Колоколова: "...Зачастую адвокаты не знают, как правильно реагировать, если председательствующий, по их личному убеждению, в ходе процесса нарушает уголовно-процессуальный закон. Вместе с тем ответ на данный вопрос прямо прописан в УПК РФ. Если адвокат уверен, что нарушение, допущенное председательствующим, может повлечь негативные последствия для подзащитного или доверителя, он обязан сделать соответствующее заявление, которое подлежит внесению в протокол. Наличие данного факта позволит суду вышестоящей инстанции дать правильную оценку действиям председательствующего и защитить права участников процесса...".

Во-первых, к сожалению или к счастью, но ответ на данный вопрос в УПК РФ прямо не прописан нигде, и уж тем более адвокат ни одной нормой процессуального закона не обязывается делать какие-либо заявления: это - его право, но, повторимся, не обязанность. Это элемент свободы тактики и самостоятельного определения стратегии защиты.

А во-вторых, занесение заявления в протокол судебного заседания далеко не всегда явится адекватной мерой реагирования на допускаемое нарушение.

Как порекомендует поступать уважаемый процессуалист в том случае, если, к примеру, председательствующий вознамерится дать указание участникам процесса о необходимости входить в зал судебного заседания строем? Или, к примеру, распорядится не покидать зал судебного заседания до момента вступления приговора в законную силу? Или, скажем, даст распоряжение о том, чтобы защитник сопровождал каждое высказывание прокурора бурными аплодисментами и одобрительными выкриками?


Мы понимаем, что это похоже на гротеск, но разве ограничен в законе произвол председательствующего с достаточной четкостью?! Нет, мы во многом зависим от его воли, и только от нее.

Вопрос стоит иначе: будете ли вы неделями терпеливо дожидаться кассационного рассмотрения дела, время от времени обращаясь с просьбой внести ваше заявление в протокол судебного заседания, или покинете зал судебных заседаний?!

Вместе с тем спектр не запрещенных законом способов противодействия злоупотреблению властью со стороны представителей судейского корпуса и их превенции достаточно широк: от возражений против действий председательствующего в порядке ч. 3 ст. 243 УПК РФ вплоть до крайней формы реагирования - ходатайства о направлении компетентному должностному лицу сообщения о преступлении, в том числе и совершенном самим председательствующим в ходе судебного разбирательства (как имело место в исходном уголовном деле). Подробный анализ способов реагирования, включая правовое обоснование и практические рекомендации, как поступать в случае того или иного нарушения со стороны председательствующего судьи, изложены нами в журнале "Уголовный процесс", будем рады, если кому-то окажется полезным наш скромный опыт <3>.

--------------------------------

<3> Плотников И.В., Хырхырьян М.А. Пределы воли председательствующего в судебном заседании // Уголовный процесс. 2010. N 11.
Что же касается выраженной профессором Н.А. Колоколовым уверенности в том, что вышестоящий суд даст правильную оценку действиям председательствующего, то она, мягко говоря, не основана на реальных особенностях национальной правовой системы.

Примечательно, что не так давно сам Н.А. Колоколов утверждал, что "судебное разбирательство - фарс, ибо "сказанное следователю дороже произнесенного в суде". В России по-прежнему нет сторон, так как за результаты рассмотрения уголовного дела перед обществом отвечает только суд. Нет у нас и самого главного - самостоятельного суда первой инстанции, поскольку им, как и раньше, руководит вышестоящий суд, который согласно сохранившейся с прежних времен концепции, не исследуя доказательств, вправе навязать первой инстанции свой подход к оценке доказательств" <4>.


--------------------------------

<4> УПК РФ - плохо сбалансированная система в чужеродной среде // Уголовное судопроизводство. 2007. N 1. С. 1 - 2.
С одной стороны, изучая не столь давнюю позицию автора относительно качества российского судопроизводства, остается удивляться - неужто она так быстро поменялась?! И что же тому причиной?! Или судебная система настолько эволюционировала, что получила безоговорочное доверие автора?! А может, автор имел в виду лишь суды первой инстанции, предполагая, что суды вышестоящих инстанций самостоятельны и справедливы?! Неубедительно...
Делай, что можешь, с тем, что имеешь, там, где ты есть
В 2006 г. ученые по заказу Государственной Думы РФ выясняли уровень правового сознания россиян. И вот как выглядит суд в глазах российских граждан: 46,5% уверены, что судьи коррумпированы; 40,6% заявили, что судья сделает то, что ему скажет местная власть; 34,7% граждан уверены, что судьями руководят богатые. И только 16,2% (!) сказали, что в России судьи подчиняются закону <5>.

--------------------------------

<5> Козлова Н. Для кого закон не писан // Российская газета. 2006. N 68. С. 12.
Статистику социологических опросов можно приводить бесконечно. Итог всегда одинаков и печален: граждане России не доверяют судам и судьям. Никаким. Мы полагаем, что данные соцопросов отражают реальное положение дел в национальной правовой системе. Частное мнение авторов статьи: объективность и беспристрастность судей в уголовном судопроизводстве по делам публичного и частнопубличного обвинения не встречается никогда, т.е. судьи заинтересованы в постановлении и закреплении обвинительного приговора в 99,99% случаев.

Необходимо отметить, что здесь мы говорим не о внутреннем убеждении представителей судейского корпуса, среди которых встречается немало достойных людей и профессионалов, - мы точно уверены в нахождении суда на стороне обвинения почти в 100% случаев в силу особенностей национальной правовой системы.


Мы предполагаем, что указанные 16,2% граждан состоят из тех, кто никогда не участвовал в российском уголовном судопроизводстве. Н.А. Колоколовым предлагается доверять объективности того самого суда, которому доверие не более чем у 20% россиян.

Искать какую-то разницу между судами первой и вышестоящих инстанций относительно уровня независимости и (или) профессионализма было бы наивно и бесполезно. С одной стороны, все суды представляют собой часть судебной системы России, поэтому существенной разницы между мировым судьей и судьей Верховного Суда РФ заметно не будет. С другой стороны, объективная реальность, включая статистику обращений в ЕСПЧ, убеждает нас в том, что качество отправления правосудия судами разных инстанций, по существу, одинаково - безобразное.

При таких особенностях национальной правовой системы адвокат просто не вправе надеяться на вышестоящий суд в случае нарушений со стороны председательствующего.

В условиях изготовления протокола судебного заседания председательствующим (при участии подконтрольного ему секретаря) надеяться на "правильную оценку" действий того же самого председательствующего вышестоящим судом, к которому отсутствует хоть какое-нибудь доверие, значило бы проявить верх профессионального легкомыслия и оставить доверителя без надлежащей защиты. Хотелось бы предостеречь любого: никогда не обращайтесь к адвокату, уповающему на вышестоящую инстанцию. Стремиться к победе надо в той инстанции, где вы находитесь, не забывая, конечно, о последующих...

Разумеется, ситуация, когда председательствующий грубо нарушает закон и злоупотребляет властью, возникает не в каждом процессе. И даже в спорных случаях всегда есть смысл искать варианты бесконфликтного, оптимального и рационального решения возникающих вопросов. Вместе с тем ситуация, когда имеет место злоупотребление властью со стороны судьи, не должна стать для адвоката неожиданной. Он должен быть готов защищать клиента в любых условиях и делать это честно, профессионально, изобретательно и эффективно.