prosdo.ru
добавить свой файл
1

ОТДЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ДОКАЗЫВАНИЯ В СОВРЕМЕННОМ АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ.







Для правильного разрешения споров, подведомственных арбитражному суду, следует проанализировать и установить истинные взаимоотношения сторон по конкретному делу, например, истца и ответчика. При этом крайне важно проверить обоснованность требований истца и возражений ответчика. С этой целью суду следует выяснить, были ли действительно допущены нарушения ответчиком, затрагивающие законные интересы истца, и имеется ли у ответчика обязанность по восстановлению прав истца.

Однако ясно, что изучение всех обстоятельств любого арбитражного спора осуществляется судом лишь путем изучения доказательств, содержащих информацию о "фактах" и (или) "сведениях".

В науке арбитражного процессуального права теория судебного доказывания до сего времени малоразработана. В этой связи нет единого мнения даже "...по наиболее важным вопросам доказывания -сущности, субъектам и др.".(1)

Именно поэтому в правовой литературе относительно понятия судебного доказывания существуют две противоположные концепции. Первая концепция придерживается суждения о судебном доказывании как способе познания фактических обстоятельств дела. По мнению К.С.Юдельсона, М.К.Треушникова, С.С. Алексеева под судебным доказыванием понимается "деятельность субъектов процесса по установлению при помощи указанных законом процессуальных средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами".(2)

Авторы другой концепции считают, что под доказыванием подразумевается деятельность, имеющая цель убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов (сведений). В наиболее обобщенном и универсальном виде эту идею очень четко выразил С.В. Курылев: "доказывание - не познание, доказывание для познания".(3)


Однако нельзя толковать правовые нормы, регулирующие процесс судебного доказывания так, как будто доминирующую роль в арбитражном процессе играет только "элемент убеждения суда".(4) Получается, что речь идет как бы о воздействии на суд, хотя и не о чисто механическом его убежденни. Как верно отмечает B.C. Анохин, "арбитражный суд не просто наблюдатель за процессуальным состязанием сторон. Он оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела (ст. 59АПКРФ). Иными словами, решающее значение имеет не то, чтобы стороны убедили арбитражный суд в наличии или отсутствии исковых фактов, а то, чтобы суд сам убедился в этом, т.е. познал фактические обстоятельства дела. Именно познание определяет сущность судебного доказывания".(5)

Исходя из этого, следует признать определение профессора М.К.. Треушникова о том, что "доказывание в арбитражном процессе - это логико-практическая деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по установлению наличия или отсутствия обстоятельств, имеющих важное значение для правильного разрешения дела"(6) - верным.

Вернемся к более детальному рассмотрению понятия доказательств и субъектов доказывания в арбитражном процессе.

В Арбитражном процессуальном кодексе РФ (далее - АПК. ) субъекты доказывания, как и сам процесс доказывания несколько отличаются от доказательств в гражданском процессе, как и от процесса доказывания. Например, в противовес ст. 49 ГПК РСФСР (далее ГПК), доказательствами по смыслу п. 1 ст. 52 АПК являются "полученные ... законным порядком сведения", а не "фактические данные" (ст. 49 ГПК). В остальном содержание ст. 49 ГПК и п. 1 ст. 52 АПК почти текстуально совпадают. Так, сведения и фактические данные являются доказательствами "... на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значения для правильного разрешения спора" (п. 1 ст. 52 АПК).


Итак, мы видим, что основное различие в понятии доказательств ГПК и АПК заключается в терминах "фактические данные" и "сведения". Однако как правильно заметил А.А. Власов, слово "сведения" шире по своему смыслу, но является более точным по сравнению с "фактическими данными". Тем не менее, наиболее предпочтительной, на наш взгляд, выглядит правовая конструкция п. 1 ст. 52 АПК, где доказательствами являются сведения.

Абстрагируясь от значения ложности и истинности фактов (сведений), конспективно отметим положения о средствах доказывания в арбитражном процессе, т.е. об источниках доказательств. Если согласно ст. 49 ГПК к средствам доказывания относят объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, то в силу абз. 2 п. 1 ст. 52 АПК, к средствам доказывания относят также сведения (факты), перечисленные в ст. 49 ГПК, за исключением объяснения сторон и третьих лиц. Однако в этом же абз. 2 п. 1 ст. 52 АПК говорится об объяснении лиц, участвующих в деле, что, на наш взгляд, расширяет круг источников доказательств в арбитражном процессе, по сравнению с гражданским процессом.

Представляется, что А.А. Власов в своей работе верно трактует понятие "судебного доказывания", его структуру, состоящую из таких элементов, как субъекты и объекты доказывания, содержания деятельности по доказыванию(7). Сказанное полностью можно отнести и к арбитражному судопроизводству, а потому нет смысла повторять элементы этой структуры. Единственное, что в этой связи следует осветить более подробно, так это главные признаки доказательств и роль суда в доказывании.

Так, процессуалист А.П. Рыжаков указывает на следующие понятия, образующие признаки доказательств:

1) ...фактические данные, ибо термином "факт" оперирует Высший Арбитражный Суд РФ (далее -ВАС РФ);(8)

2) эти фактические данные - сведения об обстоятельствах дела, имеющих значение для правильного разрешения спора;


3) фактические данные должны быть "собраны";

4) в арбитражно-процессуальное доказывание входят фактические данные и вовлекаются в определенном законом порядке. (9)

Характерно, что перечень источников доказательств, перечисленных в абз. 2п. 1 ст. 52 АП К "является окончательным и расширительному толкованию не подлежит".(10) Однако терминология "объяснения лиц, участвующих в деле" позволяет нам сделать вывод о том, что доказательства не могут быть исчерпывающими. Например, с развитием средств связи перечень в настоящее время можно было бы дополнить, включив в него средства звукозаписи и видеозаписи, а также иные средства, полученные с помощью научно- технических достижений.

Другая, как бы "оборотная" сторона доказательств, заключается в том, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (п. 2 ст. 52 АПК). Это правило полностью соответствует положению ст. 50 Конституции РФ о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона, что, кстати, соответствует также и гражданско-процессуальному институту(11).

Но вернемся к важному вопросу о том, является ли арбитражный суд субъектом доказывания? Как известно, в силу ст. 50 ГПК обязанность по представлению доказательств возложена только на стороны и других лиц, участвующих в деле. Поэтому, в гражданском процессе суд может только разъяснить и предложить упомянутым субъектам представить дополнительные доказательства, либо оказать содействие, в их представлении, ноне обязан их собирать по своей инициативе.

Такая же позиция просматривается и в АПК. В статьях 53, 54 АПК мы не увидим правовой нормы, предоставляющей арбитражному суду право по своей инициативе истребовать доказательства от организаций и граждан, не участвующих в деле.(12) Допущенный в АПК пробел может быть истолкован практиками и теоретиками как введенный законодателем запрет арбитражному суду истребовать по своей инициативе доказательства от указанных выше лиц. Такое толкование закона может повлечь серьезные последствия. В первую очередь оно может привести к несоответствию арбитражного процессуального права нормам гражданского права. (13)


Отсюда вывод: арбитражный суд первой инстанции лишен права истребовать доказательства по делу по своей инициативе (ст. 54 АПК). Он не имеет оснований для оставления иска без рассмотрения ввиду недостаточности представленных доказательств (ст. 87 АПК). (14) В пользу того обстоятельства, что арбитражный суд первой инстанции не вправе по своей инициативе истребовать доказательства, говорит и содержание п. 1 ст. 54 АПК: "Доказательства предоставляются лицами, участвующими в деле". К тому же, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений (п. 1 ст. 53 АПК).

Арбитражное законодательство характеризуется некоторыми особенностями по вопросам распределения обязанности по доказыванию. Так, если арбитражный суд рассматривает спор о признании недействительными актов госорганов (органов местного самоуправления) и иных органов, то обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия указанных актов, возлагается на орган, принявший акт (п. 1 ст. 53 АПК). Арбитражный суд вправе (но не обязан)(15) предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, если сочтет невозможным рассмотреть дело на основании имеющихся доказательств (п. 1 ст. 53 АПК).

Конечно, арбитражный суд первой инстанции правомочен обязать лиц, участвующих в деле, предоставлять доказательства, по ходатайству тех участников арбитражного процесса, которые не могут сами предоставить такие доказательства (п. 2 ст. 54 АП К). При необходимости суд выдает (в т.ч. и на руки) заинтересованному лицу соответствующий запрос. На запрос суда лицо обязано предоставить истребуемое доказательство, а если оно не может представить его, то в пятидневный срок обязано известить об этом суд (абз. 1 п. 3 ст. 54 АПК). За неисполнение обязательства по предоставлению доказательств по запросу суда, виновное лицо может быть подвергнуто штрафу до 200 МРОТ (абз. 2п. 3 ст. 54 АПК).


Итак, несмотря на то, что арбитражный суд первой инстанции имеет определенные правомочия по сбору доказательств, он все-таки при определенных условиях не наделен правом сбора таких доказательств по собственной инициативе. И это - серьезный недочет арбитражно-процессуального законодательства, о котором мы скажем ниже.

В связи с этим, необходимо отметить основные противоречия между разделом II АПК: "Производство в арбитражном суде первой инстанции " и разделом III АПК "Производство по пересмотру решений" в вопросах сбора и исследования доказательств.

Как уже было отмечено выше, арбитражный суд первой инстанции вынужден рассматривать заявленный спор по имеющимся документам, а кассационной и надзорной судебным инстанциям арбитражный процессуальный закон не запрещает принимать к рассмотрению доказательства, вновь представленные лицами, участвующими в деле.

В соответствии с п. 1 ст. 155 действующего АПК, регулирующим пределы рассмотрения дела в апелляционной инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает к рассмотрению дополнительные доказательства только тогда, когда заявитель обосновал невозможность их представления в суде первой инстанции по причинам, независящим от воли заявителя.

Вместе с тем, нарушение арбитражным судом апелляционной инстанции правила, сформулированного в п. 1 ст. 155 АПК, не является основанием к отмене состоявшегося постановления. Выполнение арбитражным судом апелляционной инстанции требования процессуального закона в части отказа заявителю в удовлетворении ходатайства о принятии к рассмотрению дополнительно представленных документов в качестве доказательств по делу, которые заявитель имел возможность представить арбитражному суду первой инстанции, напротив, может повлечь отмену постановления в кассационной инстанции, поскольку кассационная инстанция проверяет не только правильность применения норм материального и процессуального права, но и обоснованность состоявшихся судебных актов (п.3 ст. 175 АПК).


Арбитражный суд первой инстанции лишен, как уже ранее отмечено, права истребовать доказательства по делу по своей инициативе (ст. 54 АПК) и не имеет оснований для оставления иска без рассмотрения ввиду недостаточности представленных доказательств (ст. 87 АП К).

Эти обстоятельства не способствуют вынесению правосудного решения. При таких условиях решение, вынесенное по имеющимся документам, неизбежно будет основано на недостаточно исследованных доказательствах, а потому подлежит отмене в апелляционной или последующих судебных инстанциях(16).

На наш взгляд, следует сохранить за арбитражным судом право на:

- истребование документов от юридических лиц;

- право обязывать лиц являться в суд по его инициативе.

Действующий Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предоставил истцу и ответчику право не являться в судебное заседание, не направлять отзыв и объяснения по иску, не предоставлять в судебное заседание дополнительные документы. При рассмотрении иска арбитражный суд не имеет процессуальных полномочий и невсегда имеет организационные возможности для проверки учредительных документов с целью установления наличия или отсутствия улиц, участвующих в деле, статуса юридического лица, без которого невозможно проведение судебного разбирательства.

Лишение арбитражного суда при таких условиях возможности проверить правосубъектность участников арбитражного процесса не отвечает интересам не только суда, но и всех других носителей арбитражного процессуального режима, не содействует режиму экономии процессуальных средств.

Таким образом, пока еще в действующем АПК существует правило, что арбитражный суд первой инстанции не обязан собирать доказательства по своей инициативе, а поэтому он может в этом смысле и не являться субъектом доказывания, чего не скажешь об этих же действиях по собиранию доказательств в суде апелляционной и кассационной инстанций. Хотя в процессуальной литературе указанный вопрос является спорным, ибо одни авторы считают, что суд все-таки является субъектом доказывания, (17) а другие придерживаются иной точки зрения.(18)


Ученый-правовед B.C. Анохин придерживается в указанном вопросе следующей точки зрения. "Несмотря на то, что исходя из общей концепции арбитражного процессуального законодательства, арбитражный суд должен занимать пассивную позицию и действует принцип состязательности сторон, арбитражный суд обязан принять все меры к полному выяснению обстоятельств, имеющих значение для дела. Несоблюдение этого требования может привести к отмене решения (ст. 158 АПК)...".(19)

К сожалению, следует полностью согласиться с мнением ученых - правоведов о том, что "акценты по собиранию доказательств смещены с активности суда на обязанности сторон и других лиц, участвующих вделе...".(20)

Вместе с тем, устранение суда от доказывания и вменение этой обязанности только для сторон подрывает основополагающий принцип арбитражного судопроизводства: принцип равноправия сторон (ст. 7 АПК), поскольку не все имеют возможность оплатить услуги адвоката. Именно соблюдение этого важнейшего в наше сложное экономическое время принципа обеспечивает в достаточно полном объеме формирование доказательственного материала и создает условия для всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела.

Отсюда напрашивается вывод: устранение арбитражного суда от доказывания и перемещение этой обязанности на лиц, участвующих в деле, как и сказано уже выше, подрывает в том числе и принцип состязательности участников процесса. Принцип "нейтралитета" суда, как образно его назвал А.А. Власов, его пассивность, негативно отражаются так же на принципе равноправия участников арбитражного процесса. Этот принцип указанный Е.П. Ермаковой в упрощенном виде сводится к следующему: "действие принципа состязательности в полном объеме и пассивная роль суда возможны только при наличии в обществе развитой системы бесплатной адвокатской помощи"(21)

В проекте федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 31 июля 2000 г.(22), в ст. 69 вопросы об истребовании документов решаются положительно и представляют собой новеллы арбитражного процессуального законодательства. Так, частью 3 ст. 69 АПК предусмотрено право и обязанность суда в случаях, предусмотренных Кодексом, истребовать доказательства по своей инициативе. При этом, арбитражный суд выносит определение, в котором указывается срок и порядок представления доказательства. В то же время, суд вправе при необходимости направить лицу, у которого доказательство истребуется, копию определения для получения такого доказательства (ч. 5 ст. 69 Проекта АПК).


Помимо всего, суд может осуществлять контроль за ходом предоставления доказательств и (или) оштрафовать лицо, не исполняющее указание суда о предоставлении доказательств (до 200 МРОТ) (п. 7-9 ст. 69 АПК). Наложение судебного штрафа не освобождает лицо, владеющее истребуемым доказательством, от обязанности его предоставления арбитражному суду (п. 10ст.69АПК).

Следует также подчеркнуть, что в силу ст.ст.79, 86 Проекта АПК, арбитражный суд правомочен истребовать различные доказательства, вплоть до назначения экспертизы и привлечении свидетелей в процесс, но разработчики Проекта "упустили" из виду вопрос об истребовании письменных доказательств, ибо о них ничего в нем не упоминается.

И такой момент. В главе 8 Проекта, как и в главе 6 АП К насчитывается 23 статьи. И если логика структурного построения главы 6 АПК не вызывает особых возражений, то глава 8 Проекта в этом плане вызывает недоумение. Например, ст. 52 АПК с названием "Понятие и виды доказательств" расположена в главе 1, а в Проекте она находится в середине главы. Почему-то главу 8 Проекта "открывает" ст. 68 "Обязанность доказывания", что начисто лишено логики построения всей нормы, как правовой конструкции, ибо ч. 1 ст. 53 АПК в основном повторяет содержание ч. 1 ст. 68 Проекта. Иначе говоря (как верно подметил проф. В.М. Шерстюк), "общие правила доказывания и специальные (доказательственные презумпции)(23) поменяны местами, т. е. "не совсем понятна цель такой перетрубации", ибо она "не вызвана какими-то вескими обстоятельствами".(24)

Однако в противовес ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину квалифицирующую помощь адвоката, принцип такой защиты довольно часто нарушается, ибо п гражданском процессе (в отличие от уголовного) участие защитника зачастую зависит от оплаты его труда, который на сегодняшний момент составляет приличные суммы. Поэтому в нашей зарождающийся рыночный век не все граждане могут позволить себе оплату за участие адвоката в гражданском судопроизводстве, что, конечно, подрывает принцип процессуального равенства сторон.


В то же время, следует подчеркнуть, что в силу ст. 123 Конституции РФ судопроизводство в России осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Однако принцип "нейтралитета" суда обеспечивает успех в победе лишь экономически сильной стороны. При отсутствии опытного адвоката "слабая" сторона остается один на один с той стороной, которая имеет адвоката. Именно "свобода" процессуальных отношений в судопроизводстве не позволяет защитить интересы гражданина, потерпевшего от правонарушения. Поэтому государство, в лице суда, к сожалению, устранилось от защиты интересов "слабого", потерпевшего контрагента, что дискредитирует законодателя.

Роль защитника особенно ярко проявляется в арбитражном судопроизводстве, что мы и проанализируем ниже.

Если мы говорим "арбитражное дело", "арбитражный процесс по конкретному делу", то подразумеваем особый порядок его рассмотрения, отличный оттого который установлен гражданским процессуальным законом. Например, гражданским процессуальным законом расходы по оплате помощи адвоката отнесены к судебным издержкам (ст.ст. 79, 91 ГПК), арбитражным процессуальным законом оплата услуг адвоката к разделу судебных расходов не отнесена ( ст. 89 АПК), а поэтому такие затраты возмещению не подлежат.

Статья 102 Проекта УПК немного схожа со ст. 89 действующего АПК о плане судебных издержек. Но уже ст. 107 Проекта широко трактует вопрос о судебных расходах. К ним относятся оплата за проведение экспертизы, оплата расходов по вызову свидетеля, расходов, связанных как с осмотром доказательств на месте, так и с оплатой услуг представителей интересов сторон и другие расходы. Сказанное предполагает оплату большого числа судебных издержек, включая и оплату услуг адвоката (представителя),

Кроме того, в действующем арбитражном процессуальном законе невозможно найти институты исполнительного производства посредством выдачи приказов, заочного рассмотрения дела, вынесения заочного решения (глава 16(1) ГПК), (25) что очевидно обусловлено спецификой дел, рассматриваемых арбитражными судами.


Несколько слов о содержании ст. 68 Проекта АПК "Обязанность доказывания". Абсолютной новеллой обладает правило ч. 2 ст. 68 о том, что лица, участвующие в деле, вправе высказывать суду свои соображения об оценке доказательств. Это, безусловно, демократичная правовая норма, т.к. позволяет стороне усилить спою точку зрения ("правоту") в арбитражном процессе.

Следует признать явлением положительным введение института раскрытия доказательств при подаче искового заявления, отзыва на иск, т.е. еще на стадиях подготовки дела к судебному разбирательству. Это же правило распространяется и на судебные заседания арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, но до принятия судебного акта (ч. 3 ст. 68 Проекта АПК.).

Новизной наполнено и содержание другой нормы. Так, объем фактов, подлежащих доказыванию, может быть изменен в суде первой инстанции в связи с изменением основания иска и предъявлением ответчиком встречного иска (абз. 2 ч. 2 ст. 68 Проекта).

Показывая положительные идеи проблем доказывания в нормах Проекта АПК, следует выделить и отдельные его недостатки в исследуемых вопросах. Так, если ч. 3 ст. 115 АПК позволяет присутствующим в зале (с разрешения суда, рассматривающего дело) осуществлять кино и фотосъемку, видеозапись, а также вести трансляцию судебного заседания по радио и телевидению (ч. 3 ст. 1 15 АПК), то и ч. 5 ст. 159 Проекта АПК позволяет суду аналогичным образом разрешать те же гласные действия. Однако в первом предложении ч. 3 ст. 1 15 АПК дословно записано следующее: "Присутствующие в зале заседания имеют право делать письменные заметки, вести программу и звукозапись". В содержании ст. 159 Проекта указанное разрешение отсутствует, что разрушает часть составной концепции о гласности судебного процесса, а следовательно, и правовой демократии.

Это правило лишает также наибольшую часть участников арбитражного процесса (не столь богатых истцов, заявителей, гражданских истцов и др.) защищать свои права всеми доступными способами, не запрещенными законом (ст. 44 Конституции РФ). Нарушается принцип неограниченного права на судебную защиту потерпевшей от правонарушения стороны: фиксировать ход арбитражного процесса наиболее дешевыми, простыми и доступными способами.


Хочется надеется, что сбудется предвидение большинства правоведов России (И.Л. Петрухина, М.К. Треушникова, А.Т. Боннера и др.) О том, что суд может и должен наблюдать и оценивать доказательства по внутреннему убеждению, ибо оценка доказательств - сердцевина доказывания, а поэтому он не может быть только "созерцателем доказывания". Поэтому суд обязан сохранять за собой обязанность доказывания.(26)При этом он не может разрешить спор по существу "не осуществляя судебное руководство...".(27)