prosdo.ru
добавить свой файл
1 2 ... 28 29








166

THE CONCEPT OF LAW

SECOND EDITION

Х.Л.А.Харт

НЦЕПЦІЯ





BY

H. L. A. HART

With a Postscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz

Скорочений переклад






.вництво

"КИЇВ 1998

CLAREDON PRESS • OXFORD


Зміст



Х.Л.А.Харт КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

ПЕРЕДМОВА

I. НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

  1. Заплутаність теорії права

  2. Три поворотних питання

  3. Визначення

II. ЗАКОНИ, КОМАНДИ ТА НАКАЗИ

  1. Різноманіття імперативів

  2. Право як примусові накази

III. РІЗНОМАНІТТЯ ЗАКОНІВ


  1. Зміст законів

  2. Сфера застосування

  3. Види походження

IV. СУВЕРЕН І ПІДДАНИЙ

  1. Звичка до покори та неперервність права

  2. Інерція права

  3. Правові обмеження законодавчої влади

  4. Суверен, що стоїть за легіслатурою

V. ПРАВО ЯК ОБ'ЄДНАННЯ
ПЕРВИННИХ І ВТОРИННИХ ПРАВИЛ

1. Новий початок 2.Ідея обов'язку 3. Елементи права

9

9

14

21

25 25 27

33 34 48 50


56 57 67 71 76

83 83 85 94


г

Передмова

VI. ОСНОВИ ПРАВОВОЇ СИСТЕМИ

  1. Правило визнання та юридична чинність

  2. Нові питання

  3. Патологія правової системи

VII. ФОРМАЛІЗМ І СКЕПТИЧНЕ СТАВЛЕННЯ
ДО ПРАВИЛ

  1. Відкрита структура права

  1. Різновиди скептичного ставлення
    до правил

  2. Остаточність і непохибність
    судового рішення

  1. Непевність правила визнання

VIII. СПРАВЕДЛИВІСТЬ І МОРАЛЬ

  1. Принципи справедливості

  2. Моральні та юридичні зобов'язання

  3. Моральні ідеали та соціальна критика

IX. ЗАКОНИ ТА МОРАЛЬНІСТЬ

  1. Природне право та правовий позитивізм

  2. Мінімальний зміст природного права

  3. Юридична чинність і моральна цінність

X. МІЖНАРОДНЕ ПРАВО

  1. Джерела сумніву

  2. Зобов'язання та правові санкції

  3. Зобов'язання та суверенітет держав

  4. Міжнародне право та мораль

  5. Аналогії форми та змісту

102 102

112 119

125 125

136

141 147

154 156 166

178

183 183 190 197

209 209 212 216 222 227

Моєю метою у цій книзі було сприяти розумінню права, стримування та моралі як різних, але пов'язаних між собою соціальних явищ. Хоча книга призначена передусім тим, хто вивчає правознавство, я сподіваюся, що вона може стати у пригоді й тим, чиї головні інтереси пов'язані не стільки з правом, скільки з мораллю, політичною філософією або соціологією. Правник розглядатиме цю книгу як нарис з аналітичного правознавства, бо вона присвячена не стільки критиці права чи правової політики, скільки з'ясуванню загальних рамок правової думки. Крім того, в багатьох місцях я ставив запитання, про які цілком можна сказати, що вони стосуються значення слів. Так, я обмірковував: яким чином «бути зобов'язаним» відрізняється від «мати зобов'язання»; чим твердження про те, що якесь правило є чинною правовою нормою, відрізняється від завбачення поведінки посадових осіб; що мається на увазі під твердженням, що якась соціальна група дотримується правил, і що в нього спільного та відмінного з твердженням, що члени групи звично роблять певні речі. Дійсно, однією з центральних тем книги є те, що ані право, ані будь-яку іншу форму соціальної структури не можна зрозуміти без оцінки певних вирішальних відмінностей між двома різними типами твердження, які я назвав «внутрішнім» та «зовнішнім» і які можна застосовувати завжди, коли дотримуються соціальні правила. Незважаючи на свій аналітичний характер, ця книга може також розглядатися як нарис описової соціології. Адже думка, що дослідження значень слів тільки проливають світло на слова, є помилковою. Багато які важливі й не одразу очевидні відмінності між типами соціальної ситуації або відношень, можливо, найкраще виявляються за допомогою вивчення стандартного застосування відповідних висловів і їхньої залежності від соціального контексту, який сам нерідко залишається несформульованим. У цій сфері досліджень особливо вірно те, що ми можемо застосовувати, за висловленням професора Дж.Л.Остіна, «загострене відчуття слів для загострення нашого сприйняття явищ».


Безсумнівно, я маю дуже дякувати іншим авторам; велика частина цієї книги стосується недоліків простої моделі правової системи, побудованої відповідно до імперативної теорії Ості-на. Однак у тексті читач знайде дуже мало посилань на інших


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

авторів і дуже мало виносок. Натомість він знайде наприкінці книги докладні примітки1, призначені для прочитування після кожного розділу. Тут погляди, висловлені в тексті, пов'язано з поглядами моїх попередників І сучасників, а також зроблено пропозиції щодо засобів можливого подальшого простеження аргументації в їхніх творах. Я обрав цей варіант ще й тому, що аргументація моєї книжки є послідовною, і порівняння з іншими теоріями переривало б її. Але я мав також певну педагогічну мету: я сподіваюся, що така побудова завадить розглядати книгу з теорії права передусім як таку, з якої довідуються про те, що містять інші книги. Доки цього погляду дотримуються ті, хто пише, у цьому питанні неможливо буде досягти значного прогресу; а доки його дотримуються читачі, дуже малою буде освітня цінність цієї теми.

Перелічення усіх, кому я маю завдячити, зайняло б дуже багато місця. Але особливу вдячність я мушу висловити панові А.М.Оноре, чиї докладні критичні зауваження допомогли виявити в багатьох місцях плутанину думок і похибки стилю. Я намагався позбутися їх, але боюся, що залишилося багато такого, чого він не схвалив би. Я зобов'язаний бесідам з паном Дж.А.Полем усім цінним, що є в цій книзі з питань політичної філософії та з нової інтерпретації природного права, а також мушу подякувати йому за читання коректури. Висловлюю також щиру вдячність докторові Руперту Кроссу та пану П.Ф.Строусону, які читали цей текст, за їхні корисні поради та критичні зауваження.

Х.ХАРТ

1 За домовленістю з Oxford University Press у перекладі вилучено розділи «Післямова» та «Примітки». — Видавництво.

8

І


НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

1. ЗАПЛУТАНІСТЬ ТЕОРІЇ ПРАВА

Мало які запитання, пов'язані з людським суспільством, ставилися з такою наполегливістю і отримували з боку серйозних мислителів такі різні, дивні й навіть парадоксальні відповіді, як запитання «що таке право?». Навіть якщо ми обмежимося теорією права останніх 150 років і залишимо поза увагою класичні та середньовічні гіпотези щодо «природи» права, ми виявимо ситуацію, яка не має паралелей в жодному іншому предметі, систематично досліджуваному як окрема академічна дисципліна. Ані питанню «що таке хімія?», ані питанню «що таке медицина?» не присвячена така численна література, як питанню «що таке право?». Кілька рядків на першій сторінці підручника для початкових курсів — ось усе, що пропонується обміркувати тому, хто вивчає ці науки. І відповіді, які він отримує, дуже відрізняються від тих, що пропонуються студентові-юристу. Ніхто не вважає повчальним або важливим наполягати на тому, що медицина — це «те,, що лікарі роблять стосовно хвороб» або «прогноз того, що робитимуть лікарі», чи заявляти, що те, що звичайно визнається за одну з характерних, головних частин хімії — наприклад, дослідження кислот, — насправді зовсім не є частиною хімії. У випадку ж права речі, які, на перший погляд, видаються так само дивними, як ті, що їх часто висловлювали й не просто висловлювали, а стверджували з красномовністю і пристрастю, немовби це були відкриття істин про право, тривалий час були затемнені через грубі перекручення сутності природи права.

«Те, чим займаються посадові особи стосовно спорів, і є ... правом»1; «Завбачення того, що робитимуть суди, ... — це те, що я розумію під правом»2; закони — це «джерела Права ..., а не частини самого Права»3; «Конституційне право — це просто

1 Llewellyn, The Bramble Bush (2nd edn., 1951), p.9.

2 O.W.Holmes, «The Path of the Law» in Collected Papers (1920), p. 173.


3 J.C.Gray, The Nature and Sources of the Law (1902), s.276.

2 — Концепція права 9
Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ



позитивна мораль»1; «Красти не можна; якщо хтось украде, він буде покараний. ... Перша норма, якщо вона взагалі існує, міститься в другій нормі, яка є єдино справжньою. ... Право — це первинна норма, що передбачає правову санкцію».2

Це лише кілька тверджень і заперечень, що стосуються природи права і здаються, принаймні на перший погляд, дивними і парадоксальними. Деякі з них нібито суперечать найбільш міцно укоріненим думкам, і їх легко спростувати. Наприклад, ми могли б відповісти: безсумнівно, закони є правом, принаймні одним з його різновидів, навіть якщо існують й інші; безумовно, право не може означати лише те, чим займаються посадові особи або мають робити суди, бо для призначення посадової особи або суду воно користується якимось законом.

Проте ці начебто парадоксальні висловлювання належать не провидцям або філософам, чия професія — піддавати сумніву найясніші прояви здорового глузду. Вони є наслідком тривалих роздумів про право людей, які були передусім правниками, професійно пов'язаними з ним чи то як викладачі, чи то як юристи-практики, а в деяких випадках — як судді} Більше того, те, що вони говорили про фактичні функції права за їхніх часів і конкретних умов, поліпшує наше розуміння права. Тому що ці твердження, якщо розуміти їх в їхньому контексті, є і повчальними, і головоломними: вони схожі не стільки на холодні дефініції, скільки на надмірні перебільшення деяких істин про право, якими несправедливо нехтували. Вони проливають певне світло, яке дає змогу нам побачити в праві багато прихованого. Але це світло таке сліпуче, що заважає нам побачити решту, і ми все ще залишаємося без ясної уяви про ціле.

До цієї нескінченної теоретичної, книжкової дискусії ми виявляємо дивний контраст у здатності більшості людей легко і впевнено наводити приклади з права, коли їх про це просять. Мало хто з англійців не знає, що існують закони, які забороняють вбивство, або вимагають сплати прибуткового податку, або визначають, що треба робити для складання юридично чинного заповіту. Фактично кожний, за винятком дітей та іноземців, хто вперше наштовхується на англійське слово «law», може легко примножити такі приклади, а більшість людей могли б піти й далі. Вони могли б описати, принаймні в загальних рисах, як виявити, чи щось є законом в Англії; вони знають, що є спеціа-


1 Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture VI
(1954 edn., p.259).

2 Kelsen, General Theory of Law and State (1949), p.61.

10

лісти для консультацій і суди з остаточним авторитетним голосом у всіх схожих питаннях. Майже повсюдно відомо й набагато більше. Більшість освічених людей мають уявлення про те, що закони в Англії становлять певного роду систему і що у Франції, Сполучених Штатах або Радянській Росії, та й фактично майже у кожній частині світу, що вважається окремою «країною», існують правові системи, значною мірою схожі за структурою, незважаючи на важливі відмінності. Дійсно, освіта мала б серйозні прогалини, якби залишала людей у невіданні цих фактів, і ми навряд чи вважали б ознакою великої рафінованості, коли б ті, хто знає це, могли б також указати на важливі пункти схожості між різними правовими системами. Від кожної освіченої людини слід сподіватися здатності ідентифікувати ці характерні особливості за такою приблизною схемою: (1) норми права, що забороняють певну поведінку або зобов'язують до неї під загрозою покарання; (2) норми права, що вимагають від людей компенсувати шкоду, якої вони завдали іншим; (3) норми права, які визначають, що треба робити при складанні заповітів, укладанні контрактів або інших угод, що надають права або створюють зобов'язання; (4) суди, що визначають, якими є правила і в яких випадках вони порушуються, а також призначають покарання або розміри компенсації; (5) законодавчий орган, що створює нові норми права та скасовує старі.

Якщо все це загальновідомо, то чому ж залишалося запитання «що таке право?» і чому на нього давалося так багато різних і незвичайних відповідей? Чи це тому, що поруч з очевидними, стандартними випадками, конституйованими правовими системами сучасних держав, які нікому не спаде на думку піддавати сумніву як правові системи, існують також сумнівні випадки, і щодо їхньої «правової якості» непевні не тільки звичайні освічені люди, а й навіть правники? До таких сумнівних випадків належать насамперед примітивне право та міжнародне право, і відомо, що багато хто знаходить підстави, хоча й не зовсім переконливі, аби заперечувати доречність прийнятого нині вживання слова «право» в цих випадках. Існування цих сумнівних або заперечних випадків дійсно мало наслідком тривалу та певною мірою марну полеміку, але, безумовно, вони не можуть пояснити заплутаність загальної природи права, відбиту в невідступному питанні «що таке право?». Те, що вони не можуть бути джерелом цих труднощів, здається очевидним з двох причин.


По-перше, цілком очевидно, чому в цих випадках відчувається непевність. Міжнародному праву не вистачає законодавчого органу, держави не можна віддати до міжнародного суду без

2* 11


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ



їхньої попередньої згоди, а ефективної централізованої системи санкцій не існує. Певним типам примітивного права, включаючи ті, з яких, можливо, розвинулися деякі сучасні правові системи, так само не вистачає цих властивостей, і кожному цілком зрозуміло, що саме їх відхилення в цьому відношенні від стандартного випадку надає їхній класифікації сумнівного вигляду. Це не становить таємниці.

По-друге, те, що ми змушені визнавати як очевидні стандартні випадки, так і заперечні суміжні, не є характерною рисою таких складних термінів, як «право» та «правова система». Сьогодні є звичним фактом (хоча колись на нього надто мало зважали), що це розрізнення треба робити у випадку майже кожного загального терміна, який ми вживаємо, класифікуючи властивості людського життя та світу, в якому ми живемо. Інколи відмінність між очевидним, стандартним випадком, або парадигмою для вживання того чи іншого виразу, та сумнівними випадками є лише питанням міри. Чоловік з блискучою гладкою маківкою є, безперечно, лисим; інший, з розкішною чуприною, — безперечно, ні; але питання, чи є лисим третій чоловік, з торочками волосся тут і там, можна обговорювати нескінченно, якщо це вважається вартим витрат часу або від цього залежить якась практична справа.

Інколи відхилення від стандартного випадку є не просто питанням міри; воно виникає, коли стандартний випадок насправді є комплексом звичайно супровідних, але різних елементів, один або кілька з яких можуть бути відсутні у випадках, не захищених від оспорювання. Чи є літаючий човен «судном»? Чи є все ще «шахами» гра, в яку грають без королеви? Такі питання можуть бути повчальними, бо вони змушують нас обмірковувати й уточнювати нашу концепцію побудови стандартного випадку; однак зрозуміло, що те, що можна назвати суміжним аспектом речей, є надто простим, щоб пояснювати довгі дебати навколо права. Крім того, лише відносно невелика і несуттєва частина найбільш відомих і спірних теорій права займається доречністю вживання виразів «примітивне право» або «міжнародне право» для характеризування випадків, до яких вони традиційно застосовуються.


Коли ми міркуємо над цілком звичайною здатністю людей розпізнавати, та наводити приклади законів і над тим, що взагалі відомо про стандартний випадок правової системи, то здається, що ми можемо легко покласти край одвічному питанню «що таке право?», просто видавши серію пам'яток про те, що вже давно знайомо. Чому б нам просто не повторювати схематич-

12

ний опис найхарактерніших властивостей якоїсь національної правової системи, який ми, можливо оптимістично, вклали вище до уст освіченої людини? Ми можемо тоді просто сказати: «Таким є стандартний випадок того, що розуміється під «правом» та «правовою системою»; пам'ятайте, що крім цих стандартних випадків ви знайдете також у суспільному житті угоди, як4, поділяючи деякі з цих найхарактерніших властивостей, водночас не мають Інших. Це — спірні випадки, де може не бути вирішальних аргументів за чи проти їхньої класифікації як права».

Такий шлях розв'язання цієї проблеми був би приємно коротким, але інших підстав рекомендувати його немає. Бо, по-перше, очевидно, що ті, кого найбільш бентежить питання «що таке право?», не забули відомих фактів, що їх пропонує ця схематична відповідь, і їм не треба їх нагадувати. Глибоке нерозуміння, через яке це питання все ще в силі, не є наслідком неосвіченості, забутливості або неспроможності розпізнати явища, яких звичайно стосується слово «право». Крім того, якщо ми розглянемо терміни нашого схематичного опису правової системи, стає очевидним, що в ньому стверджується лише трохи більше того, що в стандартному, середньому випадку закони різних типів гармонійно поєднуються. Це тому, що і суд, і законодавчий орган, які з'являються в цьому короткому описі як типові елементи стандартної правової системи, самі є створіннями права. Адже люди можуть утворювати судовий або законодавчий орган, коли існують певні типи законів, які надають людям юрисдикцію розглядати справи в суді та повноваження видавати закони.

Отже, цей короткий спосіб відповісти на питання «що таке право», який лише нагадує тому, хто запитує, про існування звичаїв, що визначають вживання слів «право» та «правова система», є непридатним .і' Зрозуміло, що найкращий шлях —•> це відкласти будь-яку відповідь на запитання «що таке право?» до того часу, коли ми виявимо, що ж у праві фактично викликало розгубленість у тих, хто ставив це запитання або намагався відповісти на нього, незважаючи на те, що їхня добра обізнаність з правом і здатність тлумачити приклади були поза сумнівом. Що вони ще хочуть знати і чому вони хочуть це знати?] На це запитання можна дати щось на зразок загальної відповіді, бо існують певні традиційні головні теми, які створили постійне зосередження аргументації та контраргументації щодо природи права і спровокували перебільшені та парадоксальні твердження про право, подібні до вже наведених нами. Абстрактне теоретизування про природу права має довгу та складну історію; проте ретроспективний погляд виявляє, що воно майже завжди


13


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ



зосереджувалося на кількох головних питаннях. Ці питання не були необгрунтовано обраними або вигаданими заради насолоджування академічною дискусією; вони стосуються аспектів права, які, мабуть, природним чином за всіх часів спричиняються до непорозуміння, отже, ця плутанина та існуюча внаслідок неї потреба у більшій ясності щодо цих аспектів, навіть у свідомості вдумливих людей, можуть співіснувати з міцним професіоналізмом і знанням права.

2. ТРИ ПОВОРОТНИХ ПИТАННЯ

Ми можемо розрізнити тут три таких основних поворотних питання і показати пізніше, чому вони поєднуються у формі заявки на визначення права чи відповіді на запитання «що таке право?» або у менш точно сформульованих запитаннях типу «що є природою (або суттю) права?».

Два з цих питань виникають так. Найпомітнішою загальною особливістю права завжди і скрізь є те, що його існування означає, що певні види людської поведінки є не добровільними, а в певному сенсі обов'язковими. Проте ця начебто проста характеристика права насправді не є простою; бо всередині сфери недобровільної, обов'язкової поведінки ми можемо розпізнати різні форми. Перший, найпростіший сенс, у якому поведінка не є більше добровільною, — це коли одна людина змушена робити те, що їй наказує інша, не через фізичне примушування — підштовхування або притягнення, — а через те, що інша погрожує їй в разі відмови неприємними наслідками. Озброєний бандит наказує своїй жертві віддати гаманця і погрожує пострілом, якщо вона відмовиться; якщо жертва підкоряється, ми говоримо, що вона була змушена зробити це, маючи на увазі спосіб, у який її примусили до цього. Декому здавалося очевидним, що в цій ситуації, коли одна людина віддає іншій наказ, підкріплений погрозами, і в цьому значенні слова «зобов'язувати» зобов'язує її підкоритися, і є суть права або принаймні «ключ до науки юриспруденції».1 Це вихідний пункт аналізу Остіна, який так сильно вплинув на англійську юриспруденцію.


Немає, звичайно, сумніву, що будь-яка правова система нерідко виявляє цей аспект серед інших. Карний закон, що оголошує певну поведінку злочином і визначає покарання, якому підлягає злочинець, може видатися надто великим, щоб виконувати роль судового наказу в ситуації з озброєним бандитом; і єдина

1 Austin, op. cit., Lecture I, p. 13. Він додає: «і моралі». 14

відмінність від відносно дрібного закону полягає в тому, що у випадку законів накази адресуються, як правило, якійсь групі, що за звичаєм підкоряється таким наказам. Але яким би привабливим не здавалося таке зведення складних явищ права до цього простого елемента, при ближчому розгляді було виявлено, що воно є викривленням і джерелом плутанини навіть у випадку карного закону, де аналіз з цієї простої точки зору видається найвірогіднішим. Чим тоді відрізняються право та правове зобов'язання від наказів, підкріплених погрозами, і як вони між собою пов'язані? Це завжди було однією з кардинальних проблем, прихованих у питанні «що таке право?».

Друга така проблема виникає з іншого способу зробити поведінку не добровільною, а обов'язковою. Моральні норми накладають зобов'язання І вилучають деякі сфери поведінки з права вибору людиною робити те, що їй подобається. Так само, як правова система очевидно містить елементи, тісно пов'язані з простими наказами, підкріпленими погрозами, вона не менш очевидно містить елементи, тісно пов'язані з певними аспектами моралі] В обох випадках однаково існує проблема точної ідентифікації цієї спорідненості й спокуса бачити в очевидно тісному зв'язку тотожність. [Право і мораль не тільки користуються однією лексикою (існують як правові, так і моральні зобов'язання, обов'язки та права), а й усі національні правові системи відтворюють субстанцію певних моральних вимог. Убивство та безглузде застосування сили є лише найочевиднішими прикладами збіжності між заборонами з боку права та моральних засад. Крім того, згідно з однією ідеєю, обидві ці сфери нібито поєднує поняття справедливості: це водночас І цнота, особливо доречна в праві, й найбільш правова з усіх цнот. Ми думаємо й говоримо про «справедливість згідно із законом», але все ж таки й про справедливість або несправедливість самих законів.


Ці факти підказують погляд, згідно з яким право найкраще розуміти як «галузь» моралі або справедливості, а його «суттю»^ є не стільки втілення в наказах і погрозах, скільки відповідність принципам моралі та справедливості. Це доктрина, яка характерна не тільки для схоластичних теорій природного права, але й для певної сучасної теорії права, що критично ставиться до правового «позитивізму», успадкованого від Остіна. Проте тут знов теорії, що так безпосередньо уподібнюють право моралі, здається, в кінцевому підсумку, нерідко плутають один тип обов'язкової поведінки з іншим і залишають недостатній простір для різниці в типах між правовими та моральними нормами і для розбіжностей в їхніх вимогах. Вони принаймні так само

15


Х.Л.А.Харт. КОНЦЕПЦІЯ ПРАВА

важливі, як подібність і збіжність, які ми теж можемо виявити. Тож твердження, що «несправедливий закон не є законом»1, містить таке саме коло перебільшення та парадоксальності, якщо не хибності, як і «статути не є законами» або «конституційне право не є правом». Для коливання між крайнощами, яке становить історію теорії права, характерно, що ті, хто бачив у безпосередньому уподібненні права та моральних засад лише хибний висновок з факту спільного для права й моралі лексикону понять прав і обов'язків, мали б протестувати проти нього у виразах, однаково перебільшених і парадоксальних. «Провіщення того, що на ділі робитимуть суди, і нічого більш претензійного — ось що я розумію під правом»2.

Третя з головних проблем, що їх підказує питання «що таке право?», більш загальна.* На перший погляд, може здаватися, що навряд чи можна піддавати сумніву або вважати важким для розуміння твердження, що правова система складається, принаймні в основному, з правил}. Але ті, хто знайшов ключ до розуміння права в ідеї наказів, підкріплених погрозами, й ті, хто знайшов його у зв'язку права з мораллю або справедливістю, однаково говорять про право як таке, що містить правила, якщо не складається переважно з них. Однак незадоволеність, збентеженість і непевність стосовно цієї начебто незаперечної ідеї лежать в основі багатьох дилем, пов'язаних з природою права.\Що таке правила? Що мається на увазі, коли стверджується,' що те чи інше правило існує? Чи справді суди застосовують правила, чи лише вдають це? Тільки-но це поняття піддається сумніву, як це бувало в основному в юриспруденції нашого сторіччя, як з'являються значні розбіжності в поглядах. Тут ми лише накреслимо їх у загальних рисах.


Звичайно, існують правила найрізноманітніших типів — не тільки в тому очевидному значенні, що поруч із правовими правилами є правила етикету та мови, правила ігор і клубів, а й у менш очевидному — що навіть всередині кожної з цих сфер те, що зветься правилами, може виникати різними шляхами й мати дуже різні зв'язки з поведінкою, якої вони стосуються. Отже, навіть у праві деякі правила створюються законодавством, а інші — аж ніяк не таким свідомим актом. Більш важливим є те, що деякі правила є примусовими в тому сенсі, що вони вимагають від людей поводитися в певний спосіб, наприклад утриму-

1 «Non videtur esse lex quae justa non fuerit»: St.Augustine I,De Libero
Arbitrio,5; Aquinas,Summa Theologica,Qu. xcv,Arts.2,4.

2 Holmes, loc. cit.

НЕВІДСТУПНІ ПИТАННЯ

ватися від насильства або сплачувати податки, незалежно від
їхнього бажання; інші правила, які визначають, наприклад, про
цедури, формальності та умови взяття шлюбу, складання запові
тів або укладання контрактів, указують людям, що треба робити,
щоб надати чинності своїм бажанням. Таку саму відмінність у
цих двох типах правил можна побачити й між тими правилами
гри, що забороняють певні типи поведінки під загрозою пока
рання (нечесну гру або зловживання з боку судді), та тими, які
визначають, що треба робити, щоб отримати очко або вигратдл
Але навіть якщо ми на мить забудемо про цю складність і візь
мемо до уваги лише перший вид правил (що є типовим для
кримінального права), ми виявимо навіть серед сучасних авто
рів надзвичайно великі розбіжності у поглядах на твердження,
що те чи інше правило цього простого примусового типу існує.
Дехто насправді вважає це поняття абсолютно незбагненним.
Від того значення, яке ми спочатку — можливо, закономір
но — були схильні надавати зовнішньо простій ідеї примусо

вого правила, незабаром доводиться відмовитися. Говорити, що

те чи інше правило існує, означає лише, що та чи інша група
людей або більшість з них поводяться, «як правило», тобто зви
чайно, в якийсь точно визначений схожий спосіб за певних
обставин. Отже, стверджувати, що в Англії існують правила, за
якими чоловік мусить скидати капелюха в церкві або кожний
має підводитися під час виконання національного гімну, означає
внаслідок цього лише те, що звичайно так робить більшість лю
дей.! Зрозуміло, цього недостатньо, хоча воно й передає частину
того, що мається на увазі. Може існувати простий збіг у пове
дінці членів якоїсь соціальної групи (усі можуть регулярно пи
ти чай за сніданком або щотижня ходити в кіно), проте може не
бути правила, яке цього вимагає. Відмінність між цими двома
соціальними ситуаціями — просто збіжною поведінкою та існу
ванням соціального правила — нерідко виявляє себе лінгвіс-
тично^арактеризуючи друге, ми можемо,"хоча й не обов'язково
мусимо, вживати певні слова, які вводитимуть в оману, якщо ми
мали на увазі лише ствердження першого. Це слова «необхід
но», «треба» та «слід», які, незважаючи на відмінності, мають пев
ні спільні функції, зазначаючи наявність якогось'правила, що
вимагає певної поведінки. В Англії немає правила, та й узагалі
не відповідає дійсності, що всім необхідно, треба або слід ходити
в кіно щотижня; вірно лише, що там є звичка відвідувати кіно
щотижня. Проте існує правило, за яким чоловік мусить зняти
капелюха в церкві. J р ________—*р*~~~~..—^.




следующая страница >>